sexta-feira, 19 de junho de 2009

Artigo 10, do CPC

Art. 10. O cônjuge somente necessitará do consentimento do outro para propor ações que versem sobre direitos reais imobiliários.


Comentário

A pessoa casada não é incapaz, mas a sua capacidade para estar em juízo como autora, nas hipóteses deste artigo, precisa ser integrada pelo consentimento do outro cônjuge, salvo quando do regime da separação absoluta (CC, art. 1.647, caput).

A regra se justifica porque no plano material a pessoa casada não pode dispor desses direitos sozinha (CC, art. 1.647, I). Pois bem, de acordo com a atual redação deste art. 10, somente as ações cujas pretensões se fundem diretamente em direitos reais sobre imóveis é que demandam consentimento do cônjuge.

Ações que simplesmente versem sobre imóveis, mas que se fundem em direito obrigacional, não demandam consentimento (fundadas em arrendamento, locação, comodato, depósito, etc).

As ações possessórias encontram-se hoje desciplinadas pelo § 2° deste artigo. Outros exemplos de ações reais imobiliárias, v. nota ao inc. I do § 1° abaixo.


§ 1°. Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para as ações:

O pólo passivo das ações aqui previstas deve ser composto obrigatoriamente pelos dois cônjuges em litisconsórcio necessário, o que significa que o presente parágrafo já não disciplina a integração da capacidade processual dos casados, mas sim a sua legitimidade ad causam passiva.

A falta de um dos cônjuges gerará, portanto, para o autor carência de ação e não nulidade (compare-se com o parágrafo único do art. 11).

I - que versem sobre direitos imobiliários:

É o texto expresso do próprio art. 1.647, inc. II, do novo estatuto civil,que proíbe, hoje, que um cônjuge pleiteie como autor ou réu, acerca de bens imóveis ou direitos reais imobiliários.

Tal proibição encontra paralelo disciplinar no presente dispositivo do CPC que impõe o litisconsórcio passivo necessário quando a demanda versar sobre direito real imobiliário. São ações reais imobiliárias - porque seus pedidos se fundam diretamente em direitos reais (e não pessoais) sobre imóveis (CC, art.s 79 a 81) - a ação reivindicatória, a ação de imissão na posse, a ação de divisão e demarcação, a de usucapição, a de adjudicação compulsória, as fundadas em compromisso de compra e venda (v. art. 1.225, VII, do CC/2002), em alienação fiduciária, etc (texto de acordo com a Lei 8.952/94).


II - resultantes de fatos que digam respeito a ambos os cônjuges ou de atos praticados por eles;

Trata-se de atos praticados pelos dois cônjuges ou daqueles que, conquanto praticado por um deles, sejam da responsabilidade de ambos. Note-se que, em relação às ações possessórias, vale o disposto no novo §2° abaixo,que exige a participação do cônjuge do autor ou do réu nas hipóteses de composse ou de atos por ambos praticados.

Tal regra é, portanto, especial com relação à deste inc. II que é geral. Note-se que a previsão sob enforque indica, sob o prisma estritamente processual, que o litisconsórcio passivo necessário aqui imposto decorre de a causa de pedir da demanda ajuizada identificar-se, faticamente, com a narrativa de prática de certos fatos pelos dois cônjuges ou por um só, mas que, juridicamente, implica a responsabilidade dos dois (v. CPC, art. 282, III).


III - Fundadas em dívidas contraídas pelo marido a bem da familia, mas cuja execução tenha de recair sobre o produto do trabalho da mulher ou os seus bens reservados;

Dívida contraída pelo marido a bem da família, que implique responsabilidade patrimonial a mulher a ser realizada em sede de execução, é, por exemplo, a que o marido faz no exercício da administração do patrimônio comum (no regime da comunhão parcial) e que gera proveito para a esposa, sendo a responsabilidade desta proporcional ao proveito (CC, art. 1663, § 1°).

Outra hipótese é a dívida contraída para atender "aos encargos da família, às despesas de administração e às decorrentes de imposição legal", ainda no regime da comunhão parcial (CC, art. 1664).

Já no regime da comunhão universal, ilustra a dívida contraída a bem da família, a que alude o presente inciso, aquela anterior ao casamento, mas que decorreu de "despesas com seus aprestos" ou que reverteram "em proveito comum" (CC, art. 1668, III).

Por fim, cumpre referir que, no regime de participação final dos aqüestos, a dívida posterior ao casamento contraída por um cônjuge, mas que reverteu, "parcial ou totalmente em benefício do outro" (CC, art. 1677), também ilustra a aplicabilidade deste inciso III.

Duas últimas observações se impõem.

A primeira, no sentido de que a figura dos "bens reservados da mulher" não foi acolhida pelo Código Civil de 2002, contudo este estatuto estabelece, no âmbito do regime da comunhão parcial, que estão excluídas da comunhão "os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge" (CC, art. 1659, VI), o que faz pensar que hoje existem bens reservados de cada cônjuge; a regra apontada tem direta implicação na controvérsia acerca da dívida a bem da família.

A segunda observação concerne ao fato de que se a mulher não foi citada para o processo de conhecimento, toda a discussão aqui ventilada transporta-se para o momento da execução quando a mulher fica com a possibilidade de embargar de terceiro para excluir da penhora os bens que, à luz do regramento civil, não respondem pela dívida.


IV - que tenham por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóveis de um ou de ambos os cônjuges.

Também em relação às ações cognitivas que tenham por objeto, vale dizer, que apresentem pedidos de reconhecimento, constituição ou extinção de ônus sobre imóveis, é necessária a formação de litisconsórcio passivo entre os cônjuges, de acordo com o texto focalizado.

Observe-se, de início, que o presente dispositivo alude a "reconhecimento [...] de ônus sobre imóveis", previsão que não se confunde com a do inc. I, deste § 1°, que traz a menção de ações que "versem sobre direitos reais imobiliários"; este inciso IV corresponde a regra especial em relação ao inc. I, que é regra geral.

É que se alguns ônus são também direitos reais (superfície, servidão, usufruto, uso, habitação, direito do promitente comprador, penhor, hipoteca, anticrece - CC, art. 1.225, II a X), há ônus que não têm a natureza de direito real como o direito do promitente comprador não registrado, o direito de retenção, a retrovenda, o direito de preferência, o contrato de locação inscrito, as restrições de vizinhança, a impenhorabilidade, a inalienabilidade, etc. (o rol é de Arruda Alvim).

Pois bem, quaisquer ações declaratórias voltadas ao reconhecimento desses ônus sobre imóveis, ou constitutivas positivas direcionadas a sua constituição, ou negativas - mais frequentes - dirigidas a sua extinção haverão de trazer necessariamente, no pólo passivo, os cônjuges em litisconsórcio, segundo a presente disposição legal.

A única ressalva fica por conta do estabelecido no art. 1.647 do novo estatuto civil ue permite ao cônjuge, no regime da separação absoluta "pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou dritos (art. 1647, II - a alusão textual diz respeito aos atos previstos no inc. I: "I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis").


§ 2°. Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nos casos de composse ou de ato por ambos praticados.

Em razão da interminável dúvida sobre se a posse é direito real ou pessoal, discussão que repercute nos institutos tratados pelo art. 10 sob comentário,o CPC, neste § 2°, passa a disciplinar expressamente a participação do cônjuge nas ações possessórias (reintegratoria, manutenção de posse, interdito proibitório, nunicação de obra nova, etc).

Tal participação é indispensável, diz a lei, nos casos de composse ou posse comum, figura reconhecida pelo art. 1.199 do CC/2002, e cujos pressupostos são a pluralidade de sujeitos e coisa indivisa em estado de indivisão.

Parece-nos que, frente ao texto, apenas a composse pro indiviso justifica a necessidade de consentimento e litisconsórcio, já que a repartição de fato do exercício da posse (composse pro diviso) faz presumir autonomia e liberdade do cônjuge em relação à sua parte.

Essa presunção de autonomia só deixa de existir se, apesar da composse pro diviso, algum ato for praticado por ambos os cônjuges, o que torna compreensível e aplicável a previsão final do texto (o § 2° do art. 10 é criação da Lei n. 8.952/94)






Costa Machado, ob. cit. p. 10-14

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